我国《反垄断法》实施十年来，中国反垄断事业蓬勃发展，反垄断执法获得国际社会的认可。中国与美国、欧盟并列世界反垄断三大司法辖区之一。《反垄断法》在保障和强化市场功能、提高经济运行效率、维护消费者权益和社会公共利益、实现公平自由竞争的市场价值理念上发挥了重要作用。
党的十九届三中全会明确提出要加强和优化政府的反垄断职能，由市场监管总局承担反垄断统一执法职责，标志着我国反垄断工作进入新时代。而随着世界经济一体化进程不断加快，反垄断工作在我国参与全球竞争治理，深入参与制定国际竞争规则，应对全球竞争风险与挑战等方面的战略意义也日趋明显。因此，必须深刻认识当前国内外对反垄断执法机构提出的新要求，通过加强重点领域执法、查处重大典型案件来推进反垄断执法常态化和专业化建设，进一步提升反垄断执法能力和水平。
本文通过对伊士曼（中国）投资管理有限公司垄断案进行分析，梳理滥用市场支配地位案件的查办难点及对策，希望能对同仁解决反垄断执法实务提供参考。
案情简介
2017年8月，经原国家工商总局授权，原上海市工商局对伊士曼（中国）投资管理有限公司（以下简称伊士曼公司）涉嫌滥用市场支配地位行为立案调查。经查明，2013年至2015年，伊士曼公司利用其在中国内地醇酯十二成膜助剂市场的市场支配地位，通过与客户签订具有排除、限制竞争效果的排他性协议，实施了无正当理由限定交易的滥用市场支配地位行为。上海市市场监管局认为，伊士曼公司构成了《反垄断法》第十七条第一款第（四）项规定的滥用市场支配地位行为。2019年4月，该局依据《反垄断法》第四十七条、第四十九条之规定，对伊士曼公司罚款24378711.35元。
案件分析
我国《反垄断法》中规定了三种垄断行为：一是经营者达成垄断协议，二是经营者滥用市场支配地位，三是具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。其中，办案人员对于滥用市场支配地位行为的判定需要同时考察企业是否具有市场支配地位、是否实施滥用行为以及是否具有正当合理理由等，而查处此类行为在调查取证、行为界定上存在一定困难。在伊士曼案中，办案人员对此案的争议焦点主要集中在三个方面。
（一）相关市场界定
界定相关市场通常是对竞争行为进行分析的起点，是反垄断执法工作的重要一环。在伊士曼案件中，界定相关市场的争议焦点主要集中在相关商品市场。
一种观点认为，本案的相关商品市场应当界定为成膜助剂市场，理由是包括醇酯十二在内的所有成膜助剂虽然特点不同、VOC含量不同、产品定价也存在差异，但对于水性涂料生产商而言都可用于水性涂料，可视作在同一产品市场内相互竞争，不需要作进一步市场细分。
另一种观点认为，本案的相关商品市场应当界定为醇酯类成膜助剂市场，理由是醇酯十二和醇酯十六化学成分相同、分子结构相似，明显不存在供给替代关系，且都应用于水性建筑涂料，市场售价也较为接近，可划分为同一产品市场进行论证分析。
笔者认为，上述两种观点都具有一定片面性，在界定本案相关商品市场时，关键一点是明确目标商品的实际需求者以及目标商品与替代商品之间的竞争关系。本案涉案商品为醇酯十二，办案人员首先综合分析醇酯十二产品的特性、销售对象、市场应用以及相关涂料环保法规等因素，其市场需求者应为水性建筑涂料及乳液生产厂商，据此可根据水性建筑涂料的环保性生产要求、质量标准，将仅适用非水性建筑涂料的成膜助剂产品予以排除。其次，办案人员充分考察各成膜助剂之间的产品特性、用途、价格，需求者的依赖程度，经营者转产成本及难易程度等因素，以需求替代分析为主，供给替代分析为辅，对醇酯十二成膜助剂和其他适用于水性建筑涂料领域的成膜助剂进行多维度横向对比论证。最后，办案人员在对醇酯十二成膜助剂和醇酯十六成膜助剂进行替代性分析时还引入了假定垄断者测试，运用临界损失经济分析方法来测试两种成膜助剂之间的需求弹性关系。测试结果表明，在一定时期内，当醇酯十二成膜助剂市场销售价格小幅上涨时（5%—10%）仍然有利可图。与此同时，醇酯十六成膜助剂的市场需求量并未因此出现明显变化。由此办案人员判定，醇酯十二成膜助剂构成独立的相关商品市场。
（二）市场支配地位认定
本案的调查结果显示，2013年至2015年，伊士曼公司在相关市场内的市场份额已经达到《反垄断法》第十九条规定的推定门槛，在此情况下，办案机关是否可以采取份额推定的方式直接认定伊士曼公司具有市场支配地位？
笔者认为，伊士曼公司的市场支配地位不能简单通过份额推定方式认定。根据《反垄断法》的相关规定，市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。由此可见，市场支配地位主要是考察经营者在相关市场上关于产品销售数量、价格及销售等方面的控制能力。
本案中，相关市场的集中度较高，能够与伊士曼公司展开竞争的主要是润泰和德纳两家企业，其中伊士曼公司的市场份额基本维持在50%左右。换言之，一旦润泰公司或德纳公司的销售业绩出现小幅增长，伊士曼公司的市场份额就有可能下滑至50%以下，但这并不意味着伊士曼公司对市场的控制力量不够。相反，在面临润泰公司、德纳公司等新进入者的低价竞争策略时，伊士曼公司的产品价格始终保持在高位，而产品销售量和销售利润仍呈明显上升态势，说明该领域的市场竞争没有削弱伊士曼公司的定价能力和产品竞争力。由此可见，客户对于伊士曼公司醇酯十二产品的依赖度较高，这种依赖度的形成与相关市场的进入壁垒、买方市场需求结构、伊士曼公司的财力技术优势以及客户的配方依赖有直接关联。综上，在相关市场内，无论是竞争对手、各类型购买者、还是潜在进入者，都未对伊士曼公司形成有效的竞争约束。由此可以综合认定，伊士曼公司在相关市场内具有市场支配地位。
（三）行为认定
办案机关经多方调查取证，查明了伊士曼公司滥用其在中国内地醇酯十二成膜助剂市场的支配地位，于2013年至2015年实施了“照付不议”协议和“最惠国待遇”协议的相关事实。然而在伊士曼公司实施的两类排他性协议中，仅对签约客户的最低年度采购数量进行约定，并未直接限定签约客户必须百分之百向伊士曼公司采购醇酯十二产品，且排他性协议中约定的最低年度采购数量也未达到客户的全部采购需求。因此，伊士曼公司的上述行为是否构成《反垄断法》所禁止的限定交易行为呢？
首先，上述两类排他性协议具有锁定客户需求的实际效果，这种锁定效果是由“最低采购数量”条款及其保障性条款共同实现的。伊士曼公司通过“最低采购数量”条款锁定了大部分签约客户80%左右的采购需求，再以“照付不议”及“最惠国待遇”等保障性条款来增强“最低采购数量”条款的封锁效果。其中，“照付不议”条款极大地增加了签约客户的违约责任，在协议期限内，客户与伊士曼公司约定的最低采购数量越高，所面临的违约成本就越大；而“最惠国待遇”条款则是通过上游供货商对于下游签约客户的价格承诺来实现客户需求锁定。如果此时签约，客户会权衡协议带来的成本优势以及转换或增加其他供应商时可能产生的转换成本、质量风险等因素，而倾向于只向伊士曼公司采购醇酯十二产品。因此，在大部分需求被锁定的情况下，上述两类排他性协议所约定的期限和产品需求覆盖率会导致签约客户很难转换或增加其他供应商的情况。尽管伊士曼公司并未直接在排他性协议中限定交易客户的全部采购需求，但在特定的市场竞争环境下，上述两类协议足以产生限定交易的实质效果。
其次，伊士曼公司针对市场中采购量较为集中的大宗客户群体实施了具有锁定需求效果的长期排他性协议。在特定时期，“最惠国待遇”协议和“照付不议”协议的同时生效可以产生市场封锁的叠加效应，从而导致市场竞争仅能出现在剩余的市场需求上。以2015年为例，伊士曼公司通过上述两种协议锁定的客户需求量占当年市场总销量的20％以上。与被锁定需求相比，剩余市场需求极为分散，单个企业的订货量远远低于被锁定的大宗客户群体，最终影响了其他竞争对手在剩余市场需求上的竞争能力，从而减弱了整个市场的竞争。
最后，伊士曼公司实施上述两类排他性协议不具备正当理由。我国《反垄断法》明确将行为人“没有正当理由”作为认定其行为构成滥用市场支配地位的限定条件之一。本案中，办案机关对于正当理由的审查工作更加侧重于对伊士曼公司实施排他性协议的行为后果评估，主要考察经济行为带来的正面绩效和对市场竞争的负面影响之间的利弊关系。在调查过程中，伊士曼公司提出抗辩意见，认为含有最低采购要求的排他性协议存在提高经济效益，、降低谈判成本的积极意义，但经办案机关进一步分析认证发现，伊士曼公司在“照付不议”协议和“最惠国待遇”协议中均设置了过高的最低采购要求，使得交易相对方在转换供应商时存在明显困难。同时，两类排他性协议的叠加效应也产生了明显的限定交易结果和反竞争效果。由此，办案人员判定伊士曼公司在行为公平性和竞争促进性方面并不具备正当理由，其行为的负面效应远大于产生的经济效益，应当予以规制。
综上，伊士曼公司通过排他性协议锁定了相关市场内具有一定影响力客户的大部分需求，对相关市场产生了明显的排除、限制竞争结果，构成了《反垄断法》第十七条第一款第四项规定的限定交易行为。
案件启示
（一）合理布局、发挥团队协作作用是查办前提
滥用市场支配地位案件办案周期长，调查对象多为国有企业或跨国集团公司，经济实力雄厚，同时取证环节繁复，证据要求严格，对行政机关的执法效能、执法水平等提出考验。反垄断执法部门办好滥用市场支配地位案件的前提是良好的团队协作，切实做到定领导、定人员、定方案，建立起运行顺畅的分工负责机制，充分依靠团队的力量，群策群力、协同作战。指挥人员靠前指挥，对重要问题亲自把关，及时把握办案方向进度，加强调查方案落实情况的督促检查。案件主办人员具备优异的案件驾驭能力，能够根据案件情况合理制定调查方案和各种情形下的应对预案、把握主攻方向、汇总证据材料、撰写相关报告、同时做好各项协调工作。其他案件参与人员要根据岗位职责各司其职，明确取证要点、梳理证据材料、保证方案执行。这样才能做到对此类案件查处力度大、查办进展快、查结效果好。
（二）精准制定预案，把握行业特点是查办基础
滥用市场支配地位案件专业性强、取证环节多，这要求办案机关必须做好周密的案前准备。在调查方案的制定上，办案机关既要针对目标商品的历史发展状况、生产供应环节、市场竞争现状、应用需求领域等重点要点合理分配调查人员，又要善于整合各类资源，结合取证要求、调查对象、办案时效、执法装备等实际情况确定切实可行的调查方式。
本案涉及大量的涂料专业知识和市场应用数据，对办案机关开展调查取证工作要求极高。面对纷繁复杂的化学分子式和晦涩难懂的涂料专业术语，办案人员首先要破除专业壁垒。根据事前拟定的调查方案，办案人员集中走访了涂料工业协会、涂料染料协会、涂料研究所等专业单位，开展专项调研，同时查阅大量资料。随后，办案人员兵分两路，一是深入成膜助剂行业，通过问题清单发放和实地调查相结合的方式，围绕成膜助剂生产商、上游原料供应商、下游涂料客户三方面展开调查取证工作，广泛收集辅助证据和检查证据，逐步形成相对完整的证据链；二是组织力量对伊士曼公司进行集中调查取证。考虑到跨国企业审批流程复杂、业务部门繁多、人员流动率高等因素，办案人员对企业的内部架构、运作模式及层级关系进行全面了解，并在此基础上与企业的管理、人事、业务、财务及法务部门进行充分沟通，从维护公平竞争秩序，营造良好市场环境的高度与当事人达成共识。办案人员在取证时力求真实、全面、充分，经过一年多的调查取证，办案人员完成了40余家企业的取证工作，调取了本案定性的关键证据，全面掌握了伊士曼公司的违法行为，为本案的顺利办结奠定了基础。
（三）深挖细究、评估竞争效果是认定关键
滥用市场支配行为通常会对市场竞争、消费者利益等方面产生负面效应。执法实践中，办案人员既要分析违法行为对于交易双方所产生的直接影响，又要通过评估其违法行为产生的竞争效果来综合认定市场支配地位企业是否存在排除、限制竞争和掠夺购买者利益行为。但对这类行为的竞争效果评估要求较高，不确定因素较多，即使是针对同一种经营行为，在不同市场条件、不同地域市场或由不同市场主体实施时，都可能产生截然不同的结果。因此，反垄断执法部门在查办此类案件时，应当坚持个案分析和合理原则，综合多方因素进行分析论证。
在伊士曼案件对外公示的处罚决定书中，办案机关对滥用行为的竞争效果评估表述不仅涉及复杂的行业竞争状况、法律规定、还进行了严谨的经济学分析。在分析思路上，办案机关以排他性协议产生的封锁效应为核心，从购买者和竞争者两个角度分别展开评估，通过对进入壁垒、市场封锁比例以及对同业其他市场竞争者的影响程度进行定量分析，有力印证了市场支配地位企业实施滥用行为将导致的后果，为本案厘清案件事实、准确定性裁量提供了实证依据。
（四）宽严相济，维护竞争秩序是查办目的
在反垄断执法实务中，由于身份立场差异，执法者与执法对象从一开始就处于冲突对立面，难以建立并保持信任感。而随着调查深入，调查双方的任何细微摩擦都可能导致矛盾加剧。此时，经营者一旦意识到自身存在垄断行为，极有可能利用自身的影响力、资源优势来妨碍调查或增加垄断行为的隐蔽性，从而增加案件查办的难度。因此，反垄断执法部门在查办滥用市场支配地位案件时，要充分保障被调查企业的知情权，给予企业陈述申辩机会。并且，在不违反保密性原则和不影响案件办理的前提下，根据案件推进程度约谈企业高管，开诚布公地帮助企业厘清问题、提高认识，鼓励企业在调查前期主动消除违法行为后果，探讨整改方案。对于积极配合调查，有主动改正意愿或行为的调查对象，反垄断执法部门可以依据法律规定及违法情节酌情予以从轻或减轻处罚，要让被调查方充分相信，主动配合调查是其最优选择，保护市场竞争、消除违法后果、优化资源配置才是执法目的。
竞争是市场经济的灵魂，法治是最好的营商环境。在经济全球化和企业竞争国际化的大环境下，维护多边竞争秩序、营造统一开放的市场体系更有赖于有效的反垄断执法工作。反垄断执法部门应主动适应新时代新要求，不断推进反垄断执法常态化专业化，持续加大反垄断执法工作力度，以案件查办为基础，以制度建设为依托，以人才培养为保障，努力打造世界一流营商环境，维护市场公平秩序。
来源:中国市场监管报
责任编辑：李德胜
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